06 DE JULIO DE 2020.
El Tribunal Constitucional publicó una sentencia histórica para el movimiento nacional de derechos humanos y para las personas defensoras de los derechos humanos de nuestro país, constantemente criminalizadas por ejercer su derecho a la protesta.
Se trata del caso recaído en el expediente N.° 00009-2018-AI/TC, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 200 del Código Penal, que tipifica el delito de extorsión. Sus constantes modificatorias constituían una amenaza cierta e inminente a varios derechos fundamentales, pero de manera especial al derecho a la protesta.
Esta es una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo 1237, que modificó el artículo 200 del Código Penal. La norma fue publicada el 26 de setiembre de 2015. En concreto, el demandante cuestionó la disposición “u otra ventaja de cualquier otra índole”, reiterada a lo largo de la tipificación del delito de extorsión.
El primer párrafo establece que el delito de extorsión puede tener una finalidad no patrimonial, con lo cual se desnaturaliza este tipo penal. El tercer párrafo establece que tomar vías y locales públicos constituye delito de extorsión, desconociendo la naturaleza propia de los actos de protesta en muchas partes de los Andes y la Amazonía.
Artículo 200.- Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
[…]
El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si tenemos en cuenta que la pena privativa de libertad mínima contemplada para el delito de extorsión es de 10 años (más de 4 años), la consecuencia práctica es que puede imponerse prisión preventiva a líderes y lideresas sociales solo por participar en una marcha de protesta donde se haya tomado una vía pública.
2. ¿Qué dijo la sentencia de fondo?
Además de la inconstitucionalidad en la tipificación del delito de extorsión, los demandantes solicitaron al TC -con base a una serie de argumentos jurídicos – emitir una sentencia interpretativa manipulativa, que adecúe el artículo 200 a la Constitución y a los estándares internacionales de derechos humanos en materia de derecho a la protesta. De tal manera, este delito dejaría de ser una amenaza al derecho a la protesta y a sus derechos conexos, como son la libertad de opinión, libertad de reunión, derecho a la participación política, libertad de petición, entre otros.
Formalmente el TC declaró infundada la demanda, pues no llego a reunir 5 votos para declarar la inconstitucionalidad del artículo 200. Tuvo 4 votos favorables y 3 desfavorables. No obstante, materialmente, el TC hizo una interpretación en extenso del artículo 200 (fundamento 98), con la finalidad de cerrar cualquier posible aplicación de esta norma en contra del derecho a la protesta. Pero, además, desarrolló el contenido del derecho de este derecho, de tal manera que sea exista un límite para posibles interpretaciones restrictivas e inconstitucionales del delito.
3. ¿Por qué decimos que es una sentencia histórica?
Lo más valioso de la sentencia es que, por primera vez, el TC ha reconocido el derecho fundamental a la protesta social como un nuevo derecho en la Constitución, el cual es digno de protección constitucional.
Si tenemos en cuenta que el artículo 82 del Código Procesal Constitucional reconoce a las sentencias del TC, en procesos de inconstitucionalidad, la naturaleza de cosa juzgada: vinculantes para todos los poderes públicos y de efectos normativos generales, podemos concluir que aquí no solo se ha reconocido un nuevo derecho, sino también se ha desarrollado un nuevo marco normativo, de naturaleza jurisprudencial, del derecho a la protesta.
Ocurrió en forma similar con la sentencia recaída en el expediente N.° 00022-2009-PI, que en los hechos fue la primera ley de consulta (antes que el Congreso de la República aprobase la Ley de Consulta Previa). En este caso, la sentencia tiene los mismos efectos de una ley marco que regula el derecho a la protesta.
El fundamento para reconocer este derecho es la crisis entre la democracia representativa y los representados. Es en este quiebre que urge la necesidad de un reconocimiento y garantía de la protesta de manera legítima para concretarse en una expresión de la soberanía popular. Agrega el TC que la protesta se convierte en un auténtico mecanismo de expresión y reivindicación de las minorías que no logran ser representadas por el Estado (fundamentos 72 y 73). Está crisis hace que el TC reconozca a este derecho como un derecho fundamental no enumerado, y se refiere a su garantía jurisdiccional -en caso de violación o amenaza- través del proceso constitucional de amparo (fundamento 75).
A partir del fundamento 77 de la sentencia, el TC desarrolla la naturaleza, la titularidad, el contenido, los límites y la relación de este derecho fundamental con otros derechos humanos.
De alguna manera, esta sentencia ha decidido dotar de protección constitucional a un derecho que, hasta ahora, solo había sido reconocido de forma previa en la sentencia del Baguazo por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria y Liquidadora de Bagua y en el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denominado “Protesta y derechos humanos’’.
En definitiva, lo que ha hecho el TC es reconocer que el derecho a la protesta forma parte de la Constitución, de las normas constitucionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, del parámetro de control constitucional, de las normas fundamentales que regulan el pacto político. Además, al ser parte de la Carta Política, tiene protección constitucional, es decir, tiene una protección jurídica reforzada susceptible de ser defendida a través de los procesos constitucionales.
4. ¿Qué ha reconocido el TC en esta sentencia en relación con el derecho a la protesta?
En primer lugar, un conjunto de principios, todos ellos normativos, que regulan la utilización del sistema penal para enfrentar conflictos sociales, donde destaca que, frente a un populismo penal, el sistema y la represión penal debe constituir la última ratio de intervención del Estado. Estas consideraciones previas que contiene principios los podemos encontrar entre los fundamentos 13 al 30.
Sobre la necesidad de optar por mecanismos institucionales de dialogo antes de recurrir a la represión penal el TC precisa:
Dicho en otros términos, el Estado debe recurrir como última ratio al ejercicio del ius puniendi, y debe procurar, dentro de lo razonablemente posible, de acuerdo con el orden público constitucional, hacer uso de todos los mecanismos institucionales de diálogo existentes a fin de evitar y, en todo caso, hacer frente a los conflictos que puedan generarse, teniendo presente que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). (fundamento 15)
Añade el TC que aumentar las penas por razones de populismo penal es inconstitucional:
En efecto, el aumento de las penas y sanciones o de la persecución penal por razones únicamente coyunturales no se condice con los fines consustanciales de un Estado constitucional de derecho. Y es que las restricciones a la libertad personal producidas en tales términos y bajo tales condiciones son contrarias al principio-derecho de dignidad humana. (fundamento 17)
En segundo lugar, ha reconocido el derecho fundamental a la protesta, como un derecho de configuración autónoma, diferente de otros derechos conexos como puede ser la libertad de reunión, el derecho a la huelga, el derecho a la petición o la libertad de opinión. Esto lo podemos encontrar en el fundamento 82. Adviértase que este reconocimiento no lo está diciendo un juzgado o tribunal más, sino el máximo órgano jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, y último y definitivo intérprete de la Constitución (el TC), está incorporando un nuevo derecho a la Constitución Política y al ordenamiento constitucional, el derecho a la protesta. En relación con el contenido del derecho a la protesta el TC señala que:
Con relación a su contenido constitucionalmente protegido, este derecho comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución. (fundamento 82)
En tercer lugar, está desarrolla una fundamentación del derecho a la protesta y lo incardina con principios constitucionales de la mayor importancia para el ordenamiento. Estos son la base que sostiene la estructura del Estado. Es decir, construye una fundamentación jurídica muy sólida como expresión de los elementos básicos del Estado Constitucional de Derecho. Esto lo podemos encontrar entre los fundamentos 68 y 76 de la sentencia.
Para el TC, el derecho a la protesta encuentra fundamento en los principios de soberanía popular, libertad de expresión de las minorías y de pluralismo en sus manifestaciones políticas, ideológicas, de pensamiento y creencias:
Precisamente, en dichos contextos de crisis, adquiere mayor relevancia el reconocimiento y garantía de la protesta con fines legítimos y en el marco de la legalidad imperante, siempre que esta última sea conforme a la Constitución, por cuanto en tal entendido dicha protesta, con tales características, constituirá una genuina expresión de la soberanía popular (artículo 45 de la Constitución) […] Pero, además de ello, la protesta se erige también como un auténtico mecanismo de expresión y eventual reivindicación de las minorías que no logran ser representadas en los ámbitos institucionales a los que solo acceden legítima y legalmente las mayorías, de forma tal que la omisión, en cuanto a su reconocimiento y garantía desde el Estado, no solo menoscabaría profundamente las posibilidades reales de presentar sus demandas a quien corresponda, siempre que estas sean legítimas y legales de acuerdo al orden público constitucional, sino también que dicha omisión contravendría un principio basilar del Estado peruano, de acuerdo con la Constitución Política de 1993, como es el pluralismo, en sus manifestaciones política, ideológica, de pensamiento y creencias. (fundamentos 72 y 73)
Incluso llega el TC a decir que el derecho fundamental a la protesta implica reconocer el derecho a una posición crítica frente al poder.
Resulta una exigencia del orden público constitucional el reconocimiento del derecho a la protesta como derecho fundamental, derecho que asiste a toda persona que mantiene una posición crítica frente al poder, sea este último público o privado, todo ello sobre la base de aspiraciones legítimas de quienes protestan y siempre que se respete la legalidad conforme al orden fundamental. Y es que la expresión de la crítica pública en democracia, así como el proceso de su elaboración y la construcción del pensamiento crítico son fundamentales para la comunidad política. (fundamento 74)
En cuarto lugar, como ya se dijo, configura el contenido del derecho a la protesta. Es decir, desarrolla los elementos necesarios para su implementación, para que este despliegue efectos normativos. No basta con reconocer un derecho, debemos de dotarlo de contenido, delinear sus contornos, de lo contrario nos quedamos en una declaración retórica. Al respecto, señala sobre el TC sobre el contenido del derecho:
Comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución. (fundamento 82)
Finalmente, el TC ha señalado que la disposición “beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole”, que forma parte de la tipificación del delito de extorsión:
No alcanza a demandas eventualmente legítimas, como son los pedidos de aumentos remunerativos, salariales o de pensiones, la reducción del coste de los servicios públicos, la invocación de respeto al medio ambiente, el reconocimiento de nuevos derechos, entre otros, independientemente de si se encuentran amparados o no legalmente en un determinado momento dentro del orden jurídico. (fundamento 99)
5. ¿Cuál es el aporte de esta sentencia en la lucha contra la criminalización de la protesta social en el Perú?
Esta es la pregunta central, pues de lo contrario es poca la utilidad de una sentencia judicial. Solo su implementación en la realidad demuestra su eficacia. A continuación, ofrecemos algunas conclusiones:
La principal virtud de esta sentencia es que cuestiona una concepción muy arraigada en el Estado que identifica protesta con caos, con afectación al orden público y a la estabilidad política, y que no diferencia entre medidas de fuerza legitimas en contextos de protesta sociales de actos de vandalismo que deben ser castigados. El reconocimiento del TC del derecho a la protesta como un derecho fundamental implica dos cosas fundamentales, primero que este derecho tiene rango constitucional y que, en consecuencia, tiene protección constitucional, la cual se concreta a través de los procesos constitucionales. Al darle reconocimiento constitucional, esto significa que ni por ley ni por ninguna norma reglamentaria se le puede modificar, violar o restringir, pues este desarrollo normativo contenido en esta sentencia, se convierte en un parámetro de validez de decisiones de Estado, en un límite de la actuación del Estado y de los poderes privados, a tal punto que todo acto que lo desconozca tiene un vicio de nulidad. El conjunto de reglas desarrolladas en esta sentencia es de aplicación a todos los poderes e instituciones del Estado, especialmente al Ministerio del Interior, al Poder Judicial, al Ministerio Público y a las Fuerzas Armadas. Los poderes públicos no pueden ser ajenos a las normas constitucionales. Esta sentencia desarrolla en realidad un campo hermenéutico, en la medida en que brinda un conjunto de principios y reglas dirigidos a los operadores del sistema de justicia, que se aplican en todo proceso penal o administrativo, de criminalización de la protesta social o de criminalización de personas defensoras de los derechos humanos. Finalmente, cualquier limitación al derecho fundamental a la protesta se deberá hacer a través de una ley en sentido formal, o por medio de una norma que satisfaga la reserva de acto legislativo, garantizando de este modo los principios de generalidad e igualdad de trato.
